COMUNE DI COMMEZZADURA
Provincia di Trento

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Chiarimenti in materia di "subcontratti" relativi a prestazioni non qualificabili come lavori quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo ai sensi della normativa vigente in materia.

Si rileva la necessità, nell'ambito del subappalto, di fornire alcuni chiarimenti in ordine ai subcontratti di cui in oggetto, al fine di accertare, con la maggior chiarezza possibile, quando gli stessi sono soggetti alla normativa in materia di subappalto e quando invece sono sottratti a tale normativa.
Ai sensi dell'art. 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 1 e successive modificazioni, i predetti subcontratti:
1.	sono soggetti al regime del subappalto se d'importo superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o a 100.000,00 euro e qualora il costo della manodopera sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare (in tal caso il subcontratto incide sulla quota subappaltabile del 30% della categoria prevalente);
2.	non sono invece soggetti al regime del subappalto (come chiarito dall'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici 2 nelle determinazioni n. 6 del 26 febbraio 2003 e n. 7 del 13 marzo 2003) nelle seguenti ipotesi:
a.	Sub-contratto d'importo inferiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o a 100.000,00 euro, indipendentemente dall'incidenza del costo della manodopera e del personale;
b.	Sub-contratto d'importo superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o a 100.000,00 euro, il cui costo della manodopera e del personale sia inferiore al 50% dell'importo del sub-contratto da affidare.
Nelle suindicate ipotesi a) e b) l'importo del subcontratto non incide sulla quota subappaltabile della categoria prevalente e l'appaltatore può affidare a terzi le prestazioni in oggetto semplicemente comunicando per iscritto alla stazione appaltante il nome del sub — contraente, l'importo del contratto e l'oggetto della prestazione affidata.
1 L'art. 118, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006 così dispone: "Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000,00 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare".
2 A partire dall'entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 "Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori servizi e forntiure".

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Subaffidamento di "lavori" sempre qualificabile come subappalto — criterio distintivo tra lavori e forniture
Il comma 11 dell'art. 118 del predetto decreto legislativo n. 163/2066 trova applicazione esclusivamente per le "prestazioni diverse dai lavori", mentre i sub affidamenti di "lavori" sono sempre e comunque soggetti al regime del subappalto e pertanto all'autorizzazione da parte della stazione appaltante (determinazione n. 25 del 25 maggio 2001 dell'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici).
È fondamentale pertanto definire un criterio distintivo, ragionevolmente certo, in base al quale stabilire se la prestazione del subaffidamento sia qualificabile come lavoro o come prestazione diversa, sottratta — laddove si realizzino le condizioni previste dalle suindicate lettere a) e b) — al regime del subappalto.
Le difficoltà maggiori sono date dalla "fornitura con posa in opera" di materiali per la quale si rende necessario stabilire quando prevale l'elemento "fornitura" e quando invece la prestazione lavorativa.
La prestazione va considerata "fornitura" quando il bene ha una precisa destinazione d'uso (pannelli prefabbricati, serramenti, corpi illuminanti, ecc.) e la posa in opera svolta in cantiere consiste in un'attività puramente accessoria e strumentale (montaggio, saldatura, incollatura, assemblaggio, ecc.) che non modifica in alcun modo il bene ma è diretta solamente a consentirne l'utilizzo.
La prestazione va considerata "lavoro" (sempre soggetta a subappalto) quando l'attività lavorativa trasforma il bene in un'entità diversa, con destinazione d'uso o consistenza mutate rispetto a quelle originarie, come, ad esempio, nel caso della fornitura in opera di mattoni e travi in ferro che, mediante l'attività lavorativa, divengono murature e strutture di un edificio. Altro esempio significativo è dato dalla fornitura con posa in opera di conglomerato bituminoso, che deve considerarsi sempre soggetta al subappalto, anche nel caso la manodopera sia inferiore al 50%, non avendo il bitume di per sé, pur se preconfezionato, una specifica destinazione d'uso indipendentemente dalla posa in opera, necessitando infatti di essere steso e lavorato.
Divieto di frazionamento
Le prestazioni oggetto dei subcontratti non possono essere frazionate artificiosamente al fine di eludere la disciplina del subappalto e sottrarre quindi al regime autorizzatorio le fattispecie che vi rientrano.
Limiti al ricorso ai subcontratti non qualificabili come subappalti
Anche in assenza di indicazioni da parte della normativa, la stazione appaltante ha poteri di controllo in ordine al ricorso ai subcontratti in oggetto, controllo che comporta la facoltà di richiedere chiarimenti e la produzione di ulteriore documentazione, nonché di porre limitazioni al ricorso a tali subaffidamenti laddove, ad avviso della stessa, non sussistano adeguate giustificazioni.
In tal senso si è espressa l'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, nella propria determinazione n. 6/2003 di cui si riportano i punti salienti:
"per tutti i sub-affidamenti che non sono qualificabili come subappalti pur in assenza di un obbligo di autorizzazione, deve comunque essere assicurato il rispetto dei principi generali che regolamentano la materia. Pertanto, va riconosciuto ai soggetti preposti alla conduzione dell'appalto (responsabile unico  del procedimento, direttore dei lavori, coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione) il diritto-dovere di esercitare appieno il ruolo attribuito in forza di legge, con ciò potendo configurare — indirettamente
—	delle limitazioni nel ricorso agli anzidetti sub affidamenti".
•	qualora ci si avvalesse più volte di un identico nolo a caldo nell'ambito dello stesso appalto e tale
circostanza non fosse giustificata da fatti oggettivamente verificabili (quali ad esempio la necessità di eseguire la relativa lavorazione in fasi temporali nettamente distinte — come da previsioni del crono programma allegato al contratto — o l'intervenuta approvazione di una perizia di variante che reintroduce, in un momento diverso e non prevedibile all'atto della consegna dei lavori, le condizioni per l'ulteriore ricorso ad un nolo a caldo di cui l'appaltatore si sia già avvalso in precedenza), risulterebbe pienamente legittimo, se non addirittura doveroso, che l'amministrazione appaltante, attraverso i propri organi, richiedesse all'aggiudicatario di fornire adeguate motivazioni, accompagnate — se del caso — dalla produzione degli opportuni atti a corredo o dalla redazione di nuovi elaborati a modifica ed integrazione di quelli esistenti in precedenza".

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Da quanto sopra esposto ne consegue che ai sensi dell'art. 118 del decreto legislativo n. 163/2006:
1.	il ricorso ai subcontratti non soggetti al regime del subappalto deve avvenire nel rispetto delle condizioni tassativamente previste dal comma 11 della citata disposizione normativa ed in particolare del divieto di frazionamento artificioso delle prestazioni oggetto di subaffidamenti allo scopo di eludere la disciplina del subappalto;
2.	la stazione appaltante ha quindi il dovere/potere di verificare, attraverso i soggetti preposti alla conduzione dell'appalto, il rispetto della corretta applicazione della normativa in questione, richiedendo, se del caso, delucidazioni, l'eventuale produzione di ulteriore documentazione giustificativa ed anche ponendo limitazioni al ricorso a detti sub-affidamenti, laddove lo ritenga necessario;
3.	l’appaltatore ha l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante il nome del sub-contraente, l'importo del contratto e l'oggetto della prestazione affidata.